Borçlunun temerrüde düşmesi durumunda alacaklının TBK m. 125 uyarınca birtakım seçimlik hakkı bulunmaktadır. TBK m. 125’e göre alacaklının seçimlik hakları; borçludan borcun ifası ile gecikmeden dolayı tazminat isteme, borcun ifa edilmemesinden dolayı oluşan zararının giderilmesini isteme ya da sözleşmeden dönerek sözleşmenin hükümsüz kalmasından dolayı oluşan zararının giderilmesini istemektir. Ancak sözleşme ani değil de sürekli edimli ise bu durumda TBK m. 126’ya göre sözleşmeden geçmişe etkili olacak şekilde dönülmez, ileriye etkili olacak şekilde feshedilir.
Arsa sahibi, yüklenicinin temerrüdü sebebiyle seçimlik hak kullanılırken kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ani edimli mi yoksa sürekli edimli mi olduğunun tespiti önemlidir. Zira ani edimli sözleşmeden dönülür, sürekli edimli sözleşme ise feshedilir. Dönme ile sözleşme geçmişe etkili olarak, fesih ile sözleşme ileriye etkili olarak sona erer.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu ve doktrindeki baskın görüşüne göre kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ani edimlidir. Bu bakımdan kural, sözleşmeden dönmektir. Ancak kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenicinin ifası genelde yıllarca sürebildiğinden ve sözleşmeden dönme yüklenici açısından hakkaniyetsiz sonuçlara yol açabileceğinden bazı yargı içtihatları ile özel durumlarda arsa sahibi sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirebilmektedir.
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde sözleşmeden dönülebilmesi için inşaatın ne kadarının tamamlandığının tespiti önemlidir. Yargıtay yerleşik içtihatlarında inşaatın tamamlanma oranının en az %90 olması hâlinde arsa sahibinin sözleşmeyi ancak ileriye etkili olarak sona erdirebileceğine hükmedilmektedir.
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılmasında taraflar karşılıklı olarak anlaşamaz ise ancak dava yoluyla bu hakkın kullanılabileceği belirtilmelidir. Bozucu yenilik doğuran bu hakkın doğrudan kullanılamaması doktrinde eleştirilmektedir.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde dönme hakkının kullanılması, sözleşmeyi geçmişe etkili olarak sona erdirir. Bu durumda taraflar sözleşme sebebiyle yerine getirdikleri edimlerin iadesini talep ederler. Temerrüde düşenin kusuru varsa, diğer tarafın menfî zararını gidermekle yükümlü olur(TBK m.125/3).
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde yüklenici temerrüde düşerse, arsa payı sahibi dönme hakkını, yukarıda belirtilen şartlar mevcutsa kullanabilir. Bu durumda arsa payı sahibi, arsa payını, avans olarak yükleniciye devrettiyse bunu yükleniciden geri ister, yüklenici arsa payını arsa sahibi adına geri tescil ettirmezse, arsa sahibi yükleniciye karşı tapu iptal ve tescil davası açabilir. Yüklenici ise yaptığı işi söküp götüremeyeceğine göre yerine getirdiği edime karşılık sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurabilir(TBK m. 77).
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde üçüncü kişi arsa payını satın alma yoluyla sözleşmeye dâhil olmuş ve sözleşme arsa sahibi tarafından geçmişe etkili olacak şekilde sona ermişse, bu durumda üçüncü kişinin durumunun ne olacağı önemli bir tartışma konusudur. Normalde yüklenicinin arsa sahibinden avans olarak aldığı arsa payını, üçüncü kişiye devretmesi durumunda, üçüncü kişinin iyi niyetli zilyet olarak TMK m. 1023 gereği kazanımının korunması gerekmektedir. Ancak Yargıtay uygulamalarında arsa sahibinin dönme hakkını kullanması aynî nitelikli kabul edilmektedir. Yani arsa sahibinin dönme hakkını kullanması durumunda, avans olarak yükleniciye devrettiği taşınmaz, birden fazla kez el değiştirse bile TMK m. 1023’ün bir önemi kalmamakta ve arsa payının arsa sahibine iadesi gerekmektedir. Çünkü orta zekâlı biri, inşaat tamamlanmadığı sürece yüklenicinin taşınmazda mülkiyet hakkı kazanamayacağını bilir.
Mülkiyetin temel haklardan olması ve düzenlemenin ancak kanun ile yapılabileceği ortadadır(T.C. Anayasası m. 35). Yargıtay her ne kadar dönme hakkına aynî bir etki yüklemişse de kanaatimce bunun yorum ile değil ancak kanunda açıkça düzenlenmiş bir hükümle saptanması gerekmektedir. Ayrıca TMK m. 1023’de belirtilen hüküm emredici niteliktedir ve bu sebeple de Yargıtay’ın bu uygulamasına katılmak mümkün değildir.
Anayasa Mahkemesi ise sözleşmeden dönme hakkına aynî nitelik atfeden ve TMK m. 1023’ü bertaraf eden yargı kararına ilişkin olarak yapılan bireysel başvuru hakkında, üçüncü kişinin yüklenicinin riskini üstlenerek taşınmazı devraldığı ve bu sebeple Yargıtay uygulamasının hukuka uygun kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle ret kararı vermiştir.
Yorumlar