Kefalet sözleşmesi niteliği gereği kural olarak ivazsızdır. Bu nedenle yapılan yasal düzenlemelerde kefil olacak kişiler korunmaya çalışılmış ve buna göre hükümler getirilmiştir.
Bu hükümlerden biri de kefalet sözleşmesinin şeklen geçerliliğidir. Kanun koyucu kefalet sözleşmesinin şeklini özellikle ve ayrıca düzenlemiş ve emredici nitelikte şekil şartları aramıştır. Buradaki amaç hiç kuşkusuz kefilin, sözleşmeye imza atmadan önce bir kez daha düşünmesi ve sorumluluğunun bir nebzede olsa farkına varabilmesidir.
Borçlar Kanunu madde 583: “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır” hükmü yer almıştır.
Kefalet türü yazılmaz ise adi kefalete göre sorumluluk doğar fakar bunun dışında kefalet tarihi ve sorumlu olunacak azami miktar el yazılı olarak yazılmaz ise kefalet sözleşmesi geçerli değildir zira kanun hükmü açık ve emredicidir. El yazılılık şartında ise güvenli e imza hükümlerinin saklı olduğunu belirtmekte fayda vardır.
Kefil kural olarak, asıl borçlunun kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur. Kefalet sözleşmesinde tarih yazma koşulu da bu kuralın sonucudur.
Borçlar Kanunu madde 583/2: “Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.”
Söz konusu hüküm vekille temsil ile şekil şartlarının dolaşılarak aşılmasının önlenmesi amaçlıdır. Vekilin, müvekkili adına kefalet sözleşmesi yapabilmesi için kim adına, kiminle, hangi azami miktarda, hangi kefalet türü ile sözleşme yapabileceğini kanunda belirtilen şartlar dahilinde yazılan bir vekalete ihtiyacı olduğunu göz önünde bulundurmak gereklidir.
Borçlar Kanunu madde 584 : ” Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.” Hükmü yer almaktadır.
Söz konusu hükümde asıl amacın evlilik birliğini korumak olduğu ve bu yüzden kanunda özellikle eşim rızasının arandığını belirtmek gerekir. Eş tabirinden ise Anayasa ve çeşitli kanunlarda belirtilen aile içi eşitlik hükümleri dikkate alındığında bir cinsiyet sınırı olmadığını hem kadın hem erkek için eğer evli iseler kefalet sözleşmesi için ekstra bir özel şekil şartına tabi olduklarından bahsetmek gerekir. Söz konusu hükme, ticari yaşamı etkileyeceği düşünülerek 28.03.2013 tarihli kanun ile değişiklik getirilmiş ve eş rızası konusunda kapsam daraltılmıştır.
Yorumlar